司法考试历年试题解析：刑事法(二)

   
　　考点：非法经营同类营业罪的主体
　　详解：题目中的罪名错误，应该是“非法经营同类营业罪”。根据《刑法》第156条的规定，构成此罪的主体只能是国有公司企业的董事和经理，不包含中外合资企业的董事、经理和国有公司控股的公司、企业的董事、经理。
　　评论：由于考点比较生僻，虽然是对法条记忆的考察，但是想得分比较难。要求考生掌握知识的广度。
　　59.刑法第20条第3款规定：'对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。关于刑法对特殊正当防卫的规定，下列哪些理解是错误的？
　　A.对于正在进行杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，没有造成不法侵害人伤亡的，不能称为正当防卫
　　B.“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的表述，不仅说明其前面列举的抢劫、强奸、绑架必须达到严重危及人身安全的程度，而且说明只要列举之外的暴力犯罪达到严重危及人身安全的程度，也应适用特殊正当防卫的规定
　　C.由于特殊正当防卫针对的是严重危及人身安全的暴力犯罪，而这种犯罪一旦着手实行便会造成严重后果，所以，应当允许防卫时间适当提前，即严重危及人身安全的暴力犯罪处于预备阶段时，也应允许进行特殊正当防卫
　　D.由于针对严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫时可以杀死不法侵害人，所以，在严重危及人身安全的暴力犯罪结束后，当场杀死不法侵害人的，也属于特殊正当防卫
　　答案：ACD
　　考点：特殊防卫权
　　详解：特殊防卫权只是赋予防卫人可以使用更大的防卫强度的权利，并不要求防卫一定要出现伤亡结果，因此A选项的说法是错误的。“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”包括与抢劫、强奸犯罪的暴力相当的针对人身安全的犯罪如抢劫枪支弹药罪、劫持航空器罪等。B选项的说法正确。特殊防卫权是正当防卫权之一种，与普遍的正当防卫一样，必须符合法律所要求的时间条件一一不法侵害正在进行。所以C和D选项中将不符合法律要求的事前防卫和事后防卫看作正当防卫的说法是错误的。
　　评论：难度适中，要求利用正当防卫理论对法条作出恰当的理解。
　　60.关于盗窃罪的认定，下列结论哪些是正确的？
　　A.甲因饮酒过量醉卧街头。乙向围观群众声称甲系其好友，将甲扶于无人之处，掏走甲身上一千余元离去。乙的行为构成盗窃罪
　　B.甲与乙在火车上相识，下车后同到一饭馆就餐。乙殷勤劝酒，将甲灌醉，掏走甲身上一千余元离去。乙的行为构成盗窃罪
　　C.甲去一餐馆吃晚饭，时值该餐馆打烊，服务员已下班离去，只有老板乙在清帐理财。在甲再三要求之下，乙无奈亲自下厨准备饭菜。甲趁机将厨房门反锁，致乙欲出不能，只能从递菜窗口眼看着甲打开柜台抽屉拿走一千余元离去。甲的行为构成盗窃罪
　　D.甲在街头出售报纸时发现乙与一摊主因买东西发生纠纷，其携带的箱子（内有贵重物品）放在身旁的地上，便提起该箱子悄悄溜走。乙发现后紧追不舍。为摆脱乙的追赶，甲将手中剩余的几张报纸卷成一团扔向乙，击中乙脸，乙受惊吓几乎滑倒。随之又追终于抓住甲。甲的行为构成盗窃罪
　　答案：AD
　　考点：盗窃罪
　　详解：以非法占有为目的，窃取公司财物数额较大（依据司法解释，为500元以上）的行为，是盗窃行为。A选项中乙趁甲酒醉而窃取身上财物符合盗窃罪特征。乙对周围群众的谎言只是为自己的盗窃行为创造条件，不是诈骗罪中的诈骗行为。B选项中乙以非法占有为目的，主动将被害人灌醉，然后劫取钱财的，属于以暴力、威胁以外的其他使被害人丧失反抗能力的方式实施的抢劫罪。与盗窃罪的区别在于客观上行为人通过主动的行为促使被害人丧失反抗能力。C选项中甲采取了非法拘禁被害人的方式使被害人无法反抗，从而当场获取财物，构成抢劫罪。D选项中甲实施了盗窃行为，在被追捕的过程中为逃避抓捕而使用轻微暴力的，不能转化为抢劫罪。《刑法》第269条的“暴力”与第263条的“暴力”应该是相当的，都必须是达到足以抑制他人反抗的程度、因此甲的行为仍应定盗窃罪。
　　评论：难度偏高，理论性较强。
　　61.下列哪些行为应认定为抢劫罪一罪？
　　A.甲将仇人杀死后，取走其身上的5000元现金
　　B.甲持刀拦路行抢，故意将受害人杀死后取走其财物
　　C.甲在抢劫过程中，为压制被害人的反抗，故意将被害人杀死，取走其财物
　　D.甲实行抢劫罪后，为防止受害人报案，将其杀死
　　答案：BC
　　考点：抢劫罪的罪数认定
　　详解：A：先因为仇恨而将人杀死，构成故意杀人罪又另起犯意取走死者随身财物的，构成盗窃罪（有人认为定侵占罪）；实行数罪并罚。B：持刀抢劫，使用致死暴力劫取财物的，杀人行为属于抢劫罪客观方面的暴力行为，根据法律的规定，只以抢劫罪论处。C：杀人暴力是抢劫罪的客观方面，与B选项相同，只定抢劫罪。D：在抢劫罪既遂后，为了灭口，另起犯意没将被害人杀死的，成立独立的故意杀人罪，实行数罪并罚。
　　评论：难度适中，平时对重点罪名的罪数关系的总结对考试有很重要的意义。
　　62.甲系某市国有博物馆的馆长。某日，市政府领导带某国博物馆代表团来参观。甲当即决定将本馆收藏的一件战国时期的青铜奔马赠送给市政府，作为新落成的市政府办公大楼的装饰；同时，将一件国家禁止出口的珍贵文物赠送给该外国博物馆代表团。另外，甲还偷偷将本馆的一件珍贵文物据为己有。甲的行为构成：
　　A.贪污罪
　　B.私赠文物藏品罪
　　C.非法向外国人赠送珍贵文物罪
　　D.盗窃珍贵文物罪
　　答案：AC
　　考点：贪污罪、私赠文物藏品罪、非法向外国人赠送珍贵文物罪、盗窃珍贵文物罪的构成
　　详解：甲将国家文物赠送给市政府的行为，不符合私赠文物藏品罪对行为对象一一非国有单位或者个人（《刑法》第327条）——的要求，不构成此罪，如果甲的行为引起严重后果，可能构成国有事业单位人员滥用职权罪。甲将禁止出口的珍贵文物赠送给外国人的，触犯《刑法》第325条，构成非法向外国人赠送珍贵文物罪。甲利用自己是馆长身份，有管理文物的便利，将本馆国有文物据为己有，符合贪污罪的构成要件。所以最终答案为甲构成贪污罪和非法向外国人赠送珍贵文物罪。
　　评论：难度偏高，要求对相对生僻的法条熟悉，记忆难度大。
　　63.下列哪些情形应以破坏计算机信息系统罪论处？
　　A.甲采用密码破解手段，非法进入国家尖端科学技术领域的计算机信息系统，，窃取国家机密
　　B.乙因与单位领导存在矛盾，即擅自对单位在计算机中存储的数据和应用程序进行修改操作，给单位的生产经营管理造成严重的混乱
　　C.丙通过破解密码的手段，进入某银行计算机信息系统，为其朋友的银行卡增加存款额10万元
　　D.丁为了显示自己在计算机技术方面的本事，设计出一种计算机病毒，并通过互联网进行传播，影响计算机系统正常运行，造成严重后果
　　答案：BD
　　考点：破坏计算机信息系统罪的客观方面
　　详解：根据《刑法》第286条的规定，破坏计算机信息系统罪是指违反国家规定，对计算机信息系统或者对应用程序进行删除、修改、增加、干扰等破坏活动，或者制造、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运作，后果严重的行为。选项中B和D选项符合此罪的构成要求。A选项中甲的行为构成非法获取国家秘密罪（根据《刑法》第287条和第282条），C选项中丙的行为构成盗窃罪。
　　评论：难度中等，考生如果能够敏锐地把握“破坏”的含义，解题就简单了。