司法考试历年试题解析：刑事法(二)

  
　　64.2000年8月21日，甲因犯诈骗罪被人民法院判处有期徒刑3年，缓刑5年。2005年6月20日，甲又犯盗窃罪。对于甲的量刑，下列表述哪些是正确的？
　　A.甲具有法定从毒处罚情节
　　B.甲不构成累犯
　　C.对甲的盗窃罪不能适用缓刑
　　D.对甲应当数罪并罚
　　答案：BD
　　考点：缓刑考验期间又犯新罪的后果
　　详解：缓刑考验期的起算是从缓刑判决确定之日开始的（《刑法》第73条），在题目中应该是从2000年8月21日到2005年8月20日为缓刑考验期。甲在考验期内又犯新罪，根据《刑法》第77条的规定，对甲应当撤消缓刑，实行数罪并罚。（D选项正确）。但本身不是法定从重处罚的情节（A选项错误）。由于缓刑不是刑罚执行方式，无论缓刑考验期满后还是期满前，都不能成立累犯（B选项错误）。《刑法》第74条规定的不适用缓刑的只有累犯，甲的盗窃罪不成立累犯，也有可能适用缓刑，所以C选项是错误的
　　评论：实际上缓刑适用的实质条件就是放到社会上犯罪人不致危害社会，简单地说就是不再违法犯罪，但是很显然题目中的甲是不符合这样的实质性要求的，不应该再判处缓刑。将C选项作为正确答案很显然是忽略了实质要求，而拘泥于形式要求。
　　65.下列行为人所谋取的利益，哪些是行贿罪中的“不正当利益”？
　　A.甲向某国有公司负责人米某送2万元，希望能承包该公司正在发包的一项建筑工程
　　B.乙向某高校招生人员刘某送2万元，希望刘某在招生时对其已经进入该高校投档线的女儿优先录取
　　C.丙向某法院国家赔偿委员会委员高某送2万元，希望高某按照国家赔偿法的规定处理自己的赔偿申请
　　D.丁向某医院药剂科长程某送2万元，希望程某在质量、价格相同的条件下优先采购丁所在单位生产的药品答案：ABD
　　考点：“不正当利益”的认定
　　详解：根据司法实践“，不正当利益”指得是谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益。在行为人不具备升学、就业、承包工程等条件时，通过给予国家工作人员财物谋取上述利益时，就是谋取不正当利益。A选项中甲希望通过非正常程序承包工程，B选项中乙也属于通过非正常程序谋取本来没有的优先录取利益，D选项中丁也是通过非正常程序谋取本来没有的优先采购利益。都属于谋取“不正当利益”。C选项中的丙只是要求高某按照法律办事，并不期求任何不合理的利益，不属于“不正当利益”。
　　。评论：难度偏高，对于一个法律中模糊的概念作出精确的认定，需要较深的法学修养。
　　66.甲为了获取超额利润，在明知其所经销的电器产品不符合保障人身安全的国家标准的情况下，仍然大量进货销售，销售金额总计达到180万元。一企业因使用这种电器而导致短路，引起火灾，造成3人轻伤，部分厂房被烧毁，直接经济损失10万元。下列关于甲的行为的说法哪些是正确的？
　　A.应当数罪并罚
　　B.构成销售不符合安全标准的产品罪
　　C.构成销售伪劣产品罪
　　D.应按照销售伪劣产品罪和销售不符合安全标准的产品罪中的一个重罪定罪处罚
　　答案：BCD
　　考点：销售伪劣产品罪和销售不符合安全标准的产品罪的认定以及二罪之间的关系
　　详解：甲销售不符合保障人身安全的国家标准的电器，造成严重后果，符合《刑法》第146条规定的销售不符合安全标准的产品罪；同时甲的销售金额边到180万元，其行为也符合《刑法》第140条规定的销售伪劣产品罪。一行为触犯两个罪名，根据《刑法》第149条的规定，从一重处罚。
　　评论：对重点罪名和相关知识点的直接考察，又由于是多项选择，应该很容易得出正确答案。         

　　（2006年）
　　1.已满14周岁不满16周岁的人实施下列哪些行为应当承担刑事责任？
　　A.参与运送他人偷越国（边）境，造成被运送人死亡的
　　B.参与绑架他人，致使被绑架人死亡的
　　C.参与强迫卖淫集团，为迫使妇女卖淫，对妇女实施了强奸行为的
　　D.参与走私，并在走私过程中暴力抗拒缉私，造成缉私人员重伤的
　　答案及解析：CD　根据刑法第17条规定，已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。这八种犯罪是指具体犯罪行为而不是具体罪名。因此，CD应选。AB中只要其没有实施杀人行为，就不能追究其刑事责任。
　　52.甲举枪射击乙，但因没有瞄准而击中丙，致丙死亡。关于本案，下列哪些选项是正确的？
　　A.甲的行为属于打击错误
　　B.甲的行为属于同一犯罪构成内的事实认识错误
　　C.甲构成故意杀人（既遂）罪
　　D.甲构成故意杀人（未遂）罪与过失致人死亡罪
　　答案及解析：ABC　甲属于刑法上的打击错误，即想杀死乙却杀死了丙，所以A项正确。一般认为，打击错误属于具体的事实认识错误，所以B项正确。甲主观上具有杀人故意，客观上实施了一个杀人的打击行为，导致了他人死亡的结果，一故意，一行为，一结果，完全符合一个既遂的故意杀人罪的犯罪构成。犯罪构成内的事实认识错误，并不阻却故意杀人罪的既遂，所以C正确，D错误。
　　53.甲、乙、丙共谋犯罪。某日，三人拦截了丁，对丁使用暴力，然后强行抢走丁的钱包，但钱包内只有少量现金，并有一张银行借记卡。于是甲将丁的借记卡抢走，乙、丙逼迫丁说出密码。丁说出密码后，三人带着丁去附近的自动取款机上取钱。取钱时发现密码不对，三人又对丁进行殴打，丁为避免遭受更严重的伤害，说出了正确的密码，三人取出现金5000元。对甲、乙、丙行为的定性，下列哪些选项是错误的？
　　A.抢劫（未遂）罪与信用卡诈骗罪
　　B.抢劫（未遂）罪与盗窃罪
　　C.抢劫（未遂）罪与敲诈勒索罪
　　D.抢劫（既遂）罪与盗窃罪
　　答案及解析：ABCD　本题中，甲、乙、丙三人对丁使用暴力，然后强行抢走丁钱包内的银行借记卡，并以暴力逼取正确密码最终获得现金5000元钱，在这一抢劫过程中，虽然有场所的转移（三人带丁去附近的自动取款机取钱），但是这个场所的变化，是整个抢劫行为的有机组成部分，“使用暴力”和“取得财物”看似有物理意义空间上的错位，但并不影响刑法对其“当场”属性的评价。纵观整个犯罪行为，完全符合抢劫罪的“两个当场”：即“当场使用暴力”和“当场取得财物”，故应构成抢劫罪（既遂）一罪。根据《刑法》第196条和《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第10条，甲、乙、丙三人行为不构成信用卡诈骗罪和盗窃罪，所以本题四个选项都错，皆应选。
　　本题要特别注意抢劫罪与敲诈勒索罪的区别。在一般情况下，抢劫罪表现为以暴力的方法抑制被害人的反抗，从而达到强行劫取财物的目的，其主要特征表现为两个“当场”，即“当场使用暴力”和“当场取得财物”；而敲诈勒索罪一般表现为通过要挟和威胁的方法强行取得财物，“威胁”的方法一般也不表现为当场实施暴力，其取得财物也通常是事后取得。
　　54.下列哪些选项是错误的？
　　A.甲、乙二人合谋抢劫出租车，准备凶器和绳索后拦住一辆出租车，谎称去郊区某地。出租车行驶到检查站，检查人员见甲、乙二人神色慌张便进一步检查，在检查时甲、乙意图逃离出租车被抓获。甲、乙二人的行为构成抢劫（未遂）罪
　　B.甲深夜潜入某银行储蓄所行窃，正在撬保险柜时，听到窗外有响动，以为有人来了，因害怕被抓就悄悄逃离。甲的行为构成盗窃（未遂）罪
　　C.甲意图杀害乙，经过跟踪，掌握了乙每天上下班的路线。某日，甲准备了凶器，来到乙必经的路口等候。在乙经过的时间快要到时，甲因口渴到旁边的小卖部买饮料，待甲返回时，乙因提前下班已经过了路口。甲等了一阵儿不见乙经过，就准备回家，在回家路上因凶器暴露被抓获。甲的行为构成故意杀人（未遂）罪
　　D.甲意图陷害乙，遂捏造了乙受贿10万元并与他人通奸的所谓犯罪事实，写了一封匿名信给检察院反贪局。检察机关经初查发现根本不存在受贿事实，对乙未追究刑事责任。甲欲使乙受到刑事追究的意图未能得逞。甲的行为构成诬告陷害（未遂）罪
　　答案及解析：ACD 犯罪预备与犯罪未遂的重要区别在于是否着手实施了犯罪。根据刑法的一般理论，“着手实施犯罪”的“着手”，就是开始实施具体犯罪构成要件客观方面行为的一刹那，一般认为，在奔赴犯罪途中，尾随、跟踪被害人或者理伏守候被害人，都属于未着手实施犯罪。故本题中的A、C选项都属于未着手实施犯罪的犯罪预备情形。而B项中甲正在撬保险柜，已经着手实施盗窃罪构成要件客观方面行为，由于意志以外的原因而未得逞，应为盗窃（未遂）罪；B项正确；D项中，诬告陷害属于行为犯，不以被害人受到刑事处分为必要，故甲的行为构成诬告陷害（既遂）罪。故本题应选ACD。