司法考试历年试题解析：刑事法(二)

   
　　55.下列关于刑期起算的哪些选项是正确的？
　　A.管制、拘役的刑期，从判决执行之日起计算
　　B.有期徒刑的刑期，从判决确定之日起计算
　　C.死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算
　　D.附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释期满之日起计算
　　答案及解析：AC　根据《刑法》第41条的规定，管制的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期2日。第44条规定，拘役的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押l日折抵刑期l日。故A项正确。第47条规定，有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1.故B项不正确。第51条规定，死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算。故C项正确。第58条规定，附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；不是从假释期满之日起计算。故D项错误。
　　「注」司法部公布参考答案为BC
　　56.下列哪些行为不应认定为过失致人死亡罪？
　　A.甲遭受乙正在进行的不法侵害，在防卫过程中一棒将乙打倒，致乙脑部跌在一块石头上而死亡。法院认为甲的防卫行为明显超过必要限度造成了重大损害，应以防卫过当追究刑事责任
　　B.甲对乙进行非法拘禁，在拘禁过程中，因长时间捆绑，致乙呼吸不畅窒息死亡
　　C.甲因对女儿乙的恋爱对象丙不满意，阻止乙、丙正常交往，乙对此十分不满，并偷偷与丙登记结婚，甲获知后对乙进行打骂，逼其离婚。乙、丙不从，遂相约自杀而亡
　　D.甲结婚以后，对丈夫与其前妻所生之子乙十分不满，采取冻饿等方式进行虐待，后又发展到打骂，致乙多处伤口腐烂，乙因末能及时救治而不幸身亡
　　答案及解析：BCD　A项中，防卫过当本身不是罪名，对于防卫过当的应当根据具体情况确定罪名。一般情况下，致人死亡的，定过失致人死亡罪；致人重伤的，定过失重伤罪。对防卫过当一般按过失犯罪处理，法律规定防卫过当的应当负刑事责任，但是应当酌情减轻或者免除处罚。选项A属于防卫过当，防卫致人死亡，定过失致人死亡罪。故A不应选。B项中，行为人在非法拘禁他人的过程中，因为拘禁的方法不当而致人死亡，是结果加量犯。这种情况仍然认定为非法拘禁罪，故B应当选。C项中，甲对女儿乙的打骂与乙、丙的自杀行为没有必然因果关系，甲无罪。故C项应选。D项触犯了刑法第260条虐待罪，虐待罪是指对共同生活的家庭成员经常以打骂、捆绑、冻饿、限制自由、凌辱人格、不给治病或者强迫作过度劳动等方法，从肉体上和精神上进行摧残迫害，情节恶劣的行为，系故意犯罪。故D应当选。正确答案为BCD。
　　57.对下列哪些行为不能认定为强奸罪？
　　A.拐卖妇女的犯罪分子奸淫被拐卖的妇女的
　　B.甲利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的
　　C.利用迷信奸淫妇女的
　　D.组织卖淫的犯罪分子强奸妇女后迫使其卖淫的
　　答案及解析：AD　A项中，根据刑法第240条第1款第（三）项的规定，奸淫被拐卖的妇女是拐卖妇女罪的加重情节，故A应选；D项中，根据刑法第358条第1款第（四）项，强奸后迫使卖淫是组织卖淫罪的加重情节，故D也应当选。B项，刑法第259条第2款规定，利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的，依照刑法第236条的规定以强奸罪定罪处罚。C项，刑法第300条第3款规定，利用迷信奸淫妇女的，依照刑法第236条的规定以强奸罪定罪处罚。BC均以强奸罪定罪处罚，故AD为应选答案。
　　58.甲到银行自动取款机提款后，忘了将借记卡退出便匆忙离开。该银行工作人员乙对自动取款机进行检查时，发现了甲未退出的借记卡，便从该卡中取出5000元，并将卡中剩余的3万元转入自己的借记卡。对乙的行为的定性，下列哪些选项是错误的？
　　A.乙的行为构成盗窃罪
　　B.乙的行为构成侵占罪
　　C.甲乙的行为构成职务侵占罪
　　D.乙的行为构成信用卡诈骗罪
　　答案及解析：BCD　根据题意，甲取款后未将信用卡退出，在这种情况下无论是谁发现，只要有非法占有的目的，就能够获取甲账上的钱款，乙并没有利用职务之便，而是恰好发现了上述事实，产生非法占有的目的，秘密窃取甲账上的钱款。所以乙的行为构成盗窃罪，而不定职务侵占罪。
　　注意盗窃罪与侵占罪的区别，盗窃是将他人所占有的财物变为自己所有，而侵占就是把自己占有的他人财物变成自己所有的财物，故B项错误。注意盗窃罪与职务侵占罪的区别：一是盗窃罪是一般主体，而职务侵占罪是特珠主体。属公司、企业或者其他单位的人员才能构成；二是盗窃罪侵犯的客体是公私对物的所有权，而职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权，不包括私人财产所有权；三是职务侵占罪在客观方面还必须是利用了职务上的便利，而盗窃罪则没有这些要求。故C项错误，应选。关于D项，根据《刑法》第196条第4款，盗窃信用卡并使用的，依照《刑法》第264条的规定以盗窃罪定罪处罚，故D项错误，应选。注意在本题中，该银行工作人员乙对自动取款机进行检查时，发现了甲未退出的借记卡，以银行工作人员的身份发现未退出的借记卡完全有条件可以归还给丢失者，不能认定为“拾得”，故乙的行为不是“冒用”而是“盗窃”，不应定为“信用卡诈骗罪”。
　　59.下列哪些说法是错误的？
　　A.甲盗窃乙的存折后，假冒乙的名义从银行取出存折中的5万元存款。甲的行为构成盗窃罪与诈骗罪
　　B.甲盗窃了乙的200克海洛因，因本人不吸毒，就将海洛因转卖给丙。甲的行为构成盗窃罪和贩卖毒品罪
　　C.甲盗窃了博物馆的一件国家珍贵文物，以20万元的价格转卖给乙。甲的行为构成盗窃罪和倒卖文物罪
　　D.甲盗窃了乙的一块名表，以2万元的价格转卖给丙，甲的行为构成盗窃罪和销售赃物罪
　　答案及解析：AD　A选项中，甲盗窃乙的存折之后，实际上已经掌控了该存折项下的存款；至于甲后来假冒乙的名义去银行变现的行为并不能独立满足诈骗罪的构成要件。只要甲控制该存折，且能履行银行要求的取款手续，银行工作人员就必须将存折项下款项交付于甲，这种情况下便不存在诈骗罪的问题。故A项错误，应当选。D选项中，尽管甲将其盗窃来的名表转卖他人，但并不能构成销售赃物罪。因为销售赃物罪要求“明知是犯罪所得的赃物而代为销售”，既然是代为销售，自然排除了销售自己盗窃所得财物的可能性，故不能成立销售赃物罪，而仅成立盗窃罪。D项错误，应当选。C选项中。尽管盗窃珍贵文物和倒卖珍贵文物的行为之间存在牵连关系，但是牵连犯作为法定的一罪，是以构成两个以上的独立罪名为前提的，所以题干中说“甲的行为构成盗窃罪和倒卖文物罪”并没有错，只不过在具体处罚时会择一重罪。故C正确。B情形下构成盗窃罪和贩卖毒品罪两个独立的犯罪，故B正确。本题为选非题，因此答案为AD。
　　60.下列哪些说法是错误的？
　　A.甲将乙价值2万元的戒指扔入海中，由于戒指本身没有被毁坏，甲的行为不构成故意毁坏财物罪
　　B.甲见乙迎面走来，担心自己的手提包被乙夺走，便紧抓手提包。乙见甲紧抓手提包，猜想包中有贵重物品，在与甲擦肩而过时，当面用力夺走甲的手提包。由于乙并非乘人不备而夺取财物，所以不构成抢夺罪
　　C.甲将一张作废的IC卡插人银行的自动取款机试探，碰巧自动取款机显示能够取出现金，于是甲取出5000元。甲将IC卡冒充借记卡的欺骗行为在本案中起到了主要作 用，因而构成诈骗罪
　　D.甲系汽车检修厂职工，发现自己将要检修的一辆公交车为仇人乙驾驶，便在检修时破坏了刹车装置，然后交付使用。乙驾驶该车时，因刹车失灵，导致与其他车辆相撞，造成三人死亡，一人重伤。由于甲不是对正在使用中的交通工具实施破坏手段，所以不构成破坏交通工具罪
　　答案及解析：ABCD　A项，甲的行为使乙丧失了对物的占有和支配，实际上乙已经不可能再占有和使用戒指，故甲构成故意毁坏财物罪。注意毁坏公私财物的方法有多种多样。B项，被害人甲虽然有所警觉，但被害人的警觉并未为乙所认知，故乙的行为仍然是乘人不备，公然夺取，构成抢夺罪。C项，根据《全国人民代表大会常务委员会关于有关信用卡规定的解释》的规定，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。本选项中用作废的IC卡提取现金，符合《刑法》第196条第1款第（二）项的构成要件，是典型的信用卡诈骗罪，而不是诈骗罪。D项，破坏交通工具罪在客观方面表现为实施破坏火车、汽车、电车、船只、航空器的行为，并且足以使其发生倾覆、毁坏危险。本罪的犯罪对象必须是正在使用中的交通工具。对“正在使用中交通工具”应作广义理解，不仅包括准备运行或正在运行中的火车、汽车、电车、船只和航空器，还包括停机待修中的火车、汽车、电车、船只和航空器。故本选项中，甲破坏一辆检修中的公交车，并交付使用造成严重后果，符合破坏交通工具罪的犯罪构成。故ABCD都错误，均应当选。
　　61.对下列哪些行为不应当认定为脱逃罪？
　　A.犯罪嫌疑人在从甲地押解到乙地的途中，乘押解人员不备，偷偷溜走
　　B.被判处管制的犯罪分子未经执行机关批准到外地经商，直至管制期满未归
　　C.被判处有期徒刑的犯罪分子组织多人有计划地从羁押场所秘密逃跑
　　D.被判处无期徒刑的8名犯罪分子采取暴动方法逃离羁押场所
　　答案及解析：BCD 《刑法》第316条规定，依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的，处5年以下有期徒刑或者拘役。故A项应认定为脱逃罪，不应选。根据《刑法》第39条第l款第（五）项的规定，B项是被判处管制的犯罪分子，在执行期间未遵守规定的行为。管制是对罪犯不予关押，但限制其一定自由，由公安机关执行和群众监督改造的刑罚方法。由于被判处管制的犯罪分子不属于“依法被关押”，不构成脱逃罪。故B为应选答案。C项为组织越狱罪。组织越狱罪，是指狱中的罪犯有组织、有计划地逃往狱外的行为。《刑法》第317条第1款规定，组织越狱的首要分子和积极参加的，处5年以上有期徒刑；其他参加的，处5年以下有期徒刑或者拘役。D项为暴动越狱罪，《刑法》第317条第2款规定，暴动越狱或者聚众持械劫狱的首要分子和积极参加的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节特别严重的，处死刑；其他参加的，处3年以上10年以下有期徒刑。故本题应选BCD。