司法考试历年试题解析：刑事法(二)

   
　　62.甲、乙通过丙向丁购买毒品，甲购买的目的是为自己吸食，乙购买的目的是为贩卖，丙则通过介绍毒品买卖，从丁处获得一定的好处费。对于本案，下列哪些选项是正确的？
　　A.甲的行为构成贩卖毒品罪
　　B.乙的行为构成贩卖毒品罪
　　C.丙的行为构成贩卖毒品罪
　　D.丁的行为构成贩卖毒品罪
　　答案及解析：BCD　贩卖毒品罪是指违反毒品管理法规，明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为。请注意贩卖毒品罪犯罪构成的特点：（l）该罪的犯罪客体是国家对毒品的管理制度；（2）犯罪的客观方面表现为贩卖毒品的行为，所谓贩卖，是指非法买卖与交换、批发和零售。不论是转手倒卖，还是销售自制毒品，不管是否营利，也不论贩卖毒品的数量多少，均构成本罪；（3）犯罪的主体，除一般主体外，在特定条件下还可以由单位构成；（4）犯罪的主观方面是故意，即明知是毒品而予以贩卖；（5）贩卖毒品除了主观上具有故意之外，还应当具有牟利的目的。不以牟利为目的。如单纯为了本人或亲友吸食而购买毒品的，则不构成贩卖毒品罪。由此可知，甲为吸食而购买毒品，不构成贩卖毒品罪。故A项错误，不应选。乙为了贩卖而购买，丙介绍毒品买卖以获利，丁销售毒品而获利，三者皆构成贩卖毒品罪。故本题应选BAD。
　　63.下列哪些行为不构成包庇罪？
　　A.国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织的
　　B.帮助当事人毁火、伪造证据的
　　C.明知他人有间谍行为，在国家安全机关向其收集有关证据时，拒绝提供，情节严重的
　　D.包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的
　　答案及解析：ABCD　《刑法》第310条规定明知他人有间谍犯罪行为，在国家安全机关向其调查有关情况、收集有关证据时，拒绝提供，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。题目中的四个选项都是相关犯罪中以"包庇"方式实施的犯罪行为，不是包庇罪，ABCD均为应选答案。
　　《刑法》第294条第4款规定，国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的，处3年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。故A项构成包庇黑社会性质组织罪。注意，包庇黑社会性质组织罪与包庇罪之间存在着法条竞合关系，包庇、纵容黑社会性质组织罪由于其犯罪主体是国家机关工作人员，使关于包庇黑社会性质组织罪的规定属于特别法条，而优于一般法条适用。
　　第307条第2款规定，帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役。B项可构成帮助毁灭、伪造证据罪。注意包庇罪与帮助毁灭、伪造证据罪的区别：主要是发生的场合和行为时象不同。包庇罪的作假证明限于在刑事诉讼中为犯罪分子作假证明；而帮助毁灭、伪造证据罪的伪造证据，可以是在任何诉讼案件中伪造任何证据（包括伪造假证明）。
　　第311条规定，明知他人有间谍犯罪行为，在国家安全机关向其调查有关情况、收集有关证据时，拒绝提供，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。C项构成拒绝提供间谍犯罪证据罪。
　　第349条规定，包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，依照前款的规定从重处罚。D项构成包庇毒品犯罪分子罪。注意包庇毒品犯罪分子罪与包庇罪的区别：要点是行为对象不同，本罪包庇的对象限于毒品犯罪分子。
　　64.下列哪个选项属于“挪用公款归个人使用”？
　　A.以个人名义将公款借给某国有企业使用
　　B.以个人名义将公款借给某私营企业使用
　　C.个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用，谋取个人利益的
　　D.以单位名义将公款借给其他自然人使用，未谋取个人利益的
　　答案及解析：ABCD　根据《刑法》第384条的规定，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大超过3个月未还的行为。挪用公款罪在主观方面是直接故意，即行为人明知是公款而故意挪用，目的在于非法取得对公款的使用权，并不以是否谋取个人利益为认定要件。故D项正确。又根据《全国人大常委会关于刑法第三百八十四条第一款的解释》规定，有下列情形之一的，属于挪用公款"归个人使用"：（1）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（2）以个人名义将公款供其他单位使用的；（3）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。据此可知ABC三项也应选。故本题ABCD均为正确答案。
　　65.下列哪些行为属于法定的从重处罚情节？
　　A.国家机关工作人员甲利用职权对乙进行非法拘禁，时间长达3天
　　B.军警人员甲持枪抢劫
　　C.国家机关工作人员甲利用职权挪用数额巨大的救济款进行赌博
　　D.国家机关工作人员甲徇私舞弊，滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失
　　答案及解析：AC　《刑法》第238条（非法拘禁罪）第4款规定，国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。故A项正确。第384条第2款规定，国家工作人员挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。故C项正确。第263条规定，以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：（七）持枪抢劫的……。因此，B项军警人员持枪抢劫是抢劫罪量刑的一个刑度，而不是从重处罚情节，故B项不应选。第397条规定，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。因此，“国家机关工作人员甲徇私舞弊，滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”也只是量刑的一个刑度，不是从重处罚情节，D项不应当选。故本题正确答案为AC。