司法考试历年试题解析：刑事法(二)

    
　　57.甲某日晚到洗浴中心洗浴。甲进入该中心后，根据服务员乙的指引，将衣服、手机、手提包等财物锁入8号柜中，然后进入沐浴区。半小时后，乙为交班而准备打开自己一直存放衣物的7号柜，忙乱中将钥匙插入8号柜的锁孔，但居然能将8号柜打开。乙发现柜中有手提包，便将其中的3万元拿走。为迅速逃离现场。乙没有来得及将8号柜门锁上。稍后另一客人丙见8号柜半开半掩，就将柜中的手机（价值3000元）以及信用卡拿走。由于信用卡的背后写有密码，第二天，丙持该信用卡到商场购买价值2万元的手表。关于本案，下列哪些说法是错误的？
　　A.乙的行为构成侵占罪、丙的行为构成盗窃罪
　　B.乙的行为构成盗窃罪、丙的行为构成侵占罪
　　C.乙的行为构成盗窃罪、丙的行为构成盗窃罪与信用卡诈骗罪
　　D.乙的行为构成职务侵占罪、丙的行为构成侵占罪与信用卡诈骗罪
　　答案及解析：ABCD 侵占罪是指以非法占有他人财物为目的，将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。故甲的行为不构成侵占罪，也不构成职务侵占罪，甲的行为仍属于“秘密窃取”，构成盗窃罪。盗窃信用卡并使用的，不以信用卡诈骗罪论处，而是以盗窃罪定罪处罚。故乙构成盗窃罪。故四选项皆错误。
　　58.下列哪些人可以成为脱逃罪的主体？
　　A.被判处管制的犯罪分子
　　B.依法被关押的罪犯
　　C.依法被关押的被告人
　　D.依法被关押但尚无充分证据证明有罪的犯罪嫌疑人
　　答案及解析：BCD 脱逃罪的犯罪主体是特殊主体，即依法被逮捕、关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人。包括已经拘留、逮捕而尚未判决的未决犯和已被判处拘役以上剥夺自由刑罚的罪犯。故选BCD.
　　59.甲的女儿2003年参加高考，没有达到某大学录取线。甲委托该高校所在市的教委副主任乙向该大学主管招生的副校长丙打招呼，甲还交付给乙2万元现金，其中1万元用于酬谢乙，另1万元请乙转交给丙。乙向丙打了招呼，并将1万元转交给丙。丙收下1万元，并答应尽量帮忙，但仍然没有录取甲的女儿。一个月后，丙的妻子丁知道此事后，对丙说：“你没有帮人家办事，不能收这1万元，还是退给人家吧。”丙同意后，丁将1万元退给甲。关于本案，下列哪些说法是错误的？
　　A.乙的行为成立不当得利与介绍贿赂罪
　　B.丙没有利用职务上的便利为他人牟取利益，所以不成立受贿罪
　　C.丙在未能为他人牟取利益之后退还了财物，所以不成立受贿罪
　　D.丁将1万元贿赂退给甲而不移交司法机关，构成帮助毁灭证据罪
　　答案及解析：ABCD A错，刑法第388条规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。B错，至于为他人谋取的利益是否正当，所谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的成立。C错，丙的行为已构成受贿罪既遂，后又退还财物只能做为量刑情节考虑。D错，侵犯的客体是司法机关的正常活动；客观方面表现为帮助当事人毁灭证据，情节严重的行为；犯罪主体是一般主体；主观方面是故意，即明知是证据而毁灭。
　　60.雷某为购买正式书号用于出版淫秽录像带，找某音像出版社负责人任某帮忙。雷向任谎称自己想制作商业宣传片，需要一个书号，并提出付给出版社1万元“书号费”。任某同意，但要求雷给自己2万元好处费，雷某声称盈利后会考虑。任某随后指示有关部门立即办理。雷某拿到该书号出版了淫秽录像带，发行数量极大、影响极坏。雷牟利后给任某2万元好处费，任某收下。关于本案，下列哪些说法是错误的？
　　A.雷某与任某的行为构成为他人提供书号出版淫秽书刊罪的共犯
　　B.雷某的行为构成传播淫秽物品罪，任某的行为构成为他人提供书号出版淫秽书刊罪
　　C.雷某的行为构成出版淫秽物品牟利罪，任某的行为构成出版淫秽物品牟利罪的共犯
　　D.雷某与任某的行为构成非法经营罪的共犯
　　答案及解析：ABCD A错，雷某的行为不构成为他人提供书号出版淫秽书刊罪。B错，雷某的行为构成出版淫秽物品牟利罪，而不是构成传播淫秽物品罪。C错，任某主观方面是过失，行为人没有出版淫秽书刊的故意和牟利的目的。如果明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，应当以出版淫秽物品牟利罪的共犯论处。D错，非法经营罪是违反国家有关经营的限制性规定进行非法经营活动，而淫秽物品是国家所禁止经营的，故不成立非法经营罪。
　　61.某国税稽查局对某电缆厂的偷税案件进行查处。该厂厂长甲送给国税稽查局局长乙3万元，要求给予关照。乙收钱后，将某电缆厂已涉嫌构成偷税罪的案件仅以罚款了事。次年8月，上级主管部门清理税务违法案件。为避免电缆厂偷税案件移交司法机关处理，乙私自更改数据，隐瞒事实，使该案未移交司法机关。对乙应以何罪论处？
　　A.受贿罪
　　B.滥用职权罪
　　C.帮助犯罪分子逃避处罚罪
　　D.徇私舞弊不移交刑事案件罪
　　答案及解析：AD A对，乙某利用职务便利非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为构成受贿罪。B错D对，徇私舞弊不移交刑事案件罪与滥用职权罪是特别法与普通法的法条竞合关系，行为人的行为同时触犯滥用职权罪的规定和其他有关条款规定的，应当按照特别法的规定定罪处罚。C错，帮助犯罪分子逃避处罚罪表现为有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的行为。