司法考试:法理学真题解析汇编（二）

      
2005年：
1．下列有关成文法和不成文法的表述，哪些不正确？
A．不成文法大多为习惯法
B．判例法尽管以文字表述，但不能视为成文法
C．不成文法从来就不构成国家的正式法源
D．中国是实行成文法的国家，没有不成文法
答案及解析：CD
按照法律的创制和表达形式的不同，法律可以分为成文法与不成文法。不成文法主要为习惯法，选项A“不成文法大多为习惯法”正确。成文法是以条文形式表现的法，而不仅仅为以文字形式表达。故判例法尽管以文字表述，但不能视为成文法，选项B正确。在法律发展的早期，作为不成文法的习惯法是重要的甚至是最主要的正式法律渊源；既使在当代中国，习惯法在某些情况下也是正式的法律渊源，选项C的说法“不成文法从来就不构成国家的正式法源”不符合事实。中国是实行成文法的国家，但是也有习惯法，存在不成文法。因此选项D错误，符合题目要求。
2．下列有关法律后果、法律责任、法律制裁和法律条文等问题的表述，哪些可以成立？
A．任何法律责任的设定都必定是正义的实现
B．法律后果不一定是法律制裁
C．承担法律责任即意味着接受法律制裁
D．不是每个法律条文都有法律责任的规定
答案及解析：BD 
   法律责任、法律后果、法律制裁、法律条文。法律责任的设定大多基于正义的考虑，但是有些法律责任的设定则是从秩序、效率等方面考虑的。因此，“任何法律责任的设定都必定是正义的实现”的说法有问题，选项A不能成立。根据人们对行为模式所做出的实际行为的不同，法律后果包括肯定式的法律后果和否定式的法律后果。选项B“法律后果不一定是法律制裁”可以成立，符合题目要求。法律制裁的目的是强制责任主体承担否定的法律后果。但是，有法律责任不等于受到了法律制裁。因此，选项C的表述“承担法律责任即意味着接受法律制裁”有问题。并不是所有的法律条文都直接规定法律规范的，也不是每一个条文都完整地表述一个规范的或只表述一个法律规范的。同时，法律条文既可能规定肯定式的法律后果，也可能规定否定式的法律后果。因此，选项D“不是每个法律条文都有法律责任的规定”可以成立，符合题目的要求。
3．下列有关法律作用、法律观念等问题的表述哪些是正确的？
A．“法典是人民自由的圣经”，这说明法律是自由的保障
B．“恶法亦法”观点强调法律的权威来自于法律自身，与法律之外的因素无关
C．“徒法不足以自行”，因此法律不是万能的
D．“有治人，无治法”，反映了中国古代“以法治国”的法治观
答案及解析：ABC
本题考查的是对一些法学观点的认识。马克思指出，“法典是人民自由的圣经”，强调法律必须体现自由、保障自由，因此选项A正确。英国法学家奥斯丁认为，法律和道德是无关的，至少没有必然的联系，一个不道德、不正义的法，只要是合法地制定的，就应该认为具有法律效力，即“恶法亦法”。“恶法亦法”观点强调法律的自足性，法律的效力、法律的权威由法律自身决定，而不是由法律之外的道德等因素所决定。因此，选项B正确。“徒法不足以自行”为中国古代孟子的观点，这说明人的认识水平、能力会影响法律作用的发挥，法律不是万能的。因此，选项C正确，符合题目要求。“有治人，无治法” 为中国古代儒家的观点，突出人在社会管理中的重要性。中国古代有关于“法治”的论述，但这与近现代的法治概念有着内在的不同。选项D“‘有治人，无治法’，反映了中国古代‘以法治国’的法治观”的说法有问题。
4．下列有关法源的说法哪些不正确？
A．大陆法系的主要法源是制定法
B．英美法系的法源中没有成文宪法
C．不同国家的法源之间不能进行移植
D．在法律适用过程中，一般先适用正式法源，然后适用非正式法源
答案及解析： BC
在大陆法系国家，正式的法律渊源主要为制定法，但判例法在某些情况下也为正式的法律渊源，如法国国家行政法院、德国联邦宪法法院、瑞士联邦法院、西班牙最高法院等在某些方面也采用判例法或承认有拘束力。因此，选项A正确。在英美法系国家，制定法和判例法都是正式的法律渊源。英美法系国家，有的国家如英国为不成文宪法制国家，而有的国家如美国为成文宪法制国家。因此，选项B错误，符合题目要求。法律移植是在不同国家的法律间进行，也可能在不同法源间进行，“不同国家的法源之间不能进行移植”的说法不能成立。选项C不正确，符合题目要求。在法律适用过程中，一般先适用正式法源，然后适用非正式法源，故选项D正确。
5．下列有关法对人的效力的表述哪些是正确的？
A．各国法律对作为人权主体的人和作为公民权主体的人在效力规定上是相同的
B．法律在对人的效力上采取“保护主义”原则，主要是为了保障外国人和无国籍人的人权
C．中国法律中有关于“保护主义”原则的规定
D．法律对在不同空间活动的人所规定的效力有一定差异
答案及解析：CD
人权是指作为一个人应该享有的权利，公民权是人权的法律表现形式之一，是宪法和法律所规定的本国公民所享有的权利。作为人权主体的人为广泛的人，包括个体（自然人）和群体（包括团体、集体等），而作为公民权主体的人为具有一国国籍的自然人，两者的范围不同。显然，各国法律对作为人权主体的人和作为公民权主体的人在效力规定上是不同的。因此，选项A错误。法律在对人的效力上采取“保护主义”原则，主要是为了保障本国利益，而非保障外国人和无国籍人的人权。因此选项B不正确。中国法律中有关于“保护主义”原则的规定，选项C正确。法律对在不同空间活动的人所规定的效力有一定差异，如我国《刑法》第7条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。”而在中华人民共和国领域内犯罪的，显然均要追究。因此选项D正确。
 
6．《中华人民共和国民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”对这条规定，下列哪些理解不正确？
A．这一条的内容是法律规则
B．一切民事案件均可以优先适用这一条文
C．这一条的内容所反映的是正义的价值
D．在处理民事案件时可以采取“个案平衡原则”适用这一条文
答案及解析： ABC
法律原则是指能够作为法律规则基础或本源的原理或准则。很明显，《民法通则》第7条的这一规定为法律原则而非法律规则。因此，选项A错误。在法律适用时，一般有法律规则先适用法律规则，只有当法律规则矛盾、冲突或者模糊时，才不适用法律规则而适用法律原则。因此，选项B“一切民事案件均可以优先适用这一条文”的说法错误。《民法通则》第7条规定的内容实际上是公序良俗的要求，更多反映的是公共秩序的价值。公序良俗原则和诚实信用原则是对私法自治原则的必要限制，力图谋求不同民事主体之间自由的和谐共存。选项C的表述“这一条的内容所反映的是正义的价值”不正确。处理法律价值冲突时，通常采用价值位阶原则、个案平衡原则、比例原则等。就个案平衡原则而言，公共利益并不一定高于个人利益。在处理民事案件时，当个人自由与社会秩序发生冲突时，可以采取“个案平衡原则”适用《民法通则》第7条的规定，以寻求个人自由与社会秩序的兼顾和平衡。因此，选项D正确。