司法职业资格考试：劳动合同法大考
正视无固定期限合同
国企的一个突出问题是老职工比较多，而老职工越多，签订无固定期限劳动合同的就越多
上海市总工会在2005年对189家企业劳动合同情况的抽样调查表明，60%的职工签订的是1年期劳动合同。劳动和社会保障部副部长孙宝树表示，当前一些用人单位为规避法定义务，不愿与劳动者签订长期合同；大部分劳动合同期限在1年以内，劳动合同短期化倾向明显。这一状况在一定程度上影响了职工的就业稳定感和对企业的归属感，影响了其为企业长期服务的工作热情和职业规划，也对企业长期发展、社会稳定产生不利影响。
正是基于当前劳动合同短期化的形势与弊端，劳动合同法在促进劳动合同稳定化、长期化方面作了诸多规定。劳动合同法规定，劳动者在该用人单位连续工作满10年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。这一规定对老职工很多的国企而言，有着重要的影响。 http://ks.examda.com
蓝白律师事务所主任陆胤律师在接受《上海国资》采访时表示，国企的一个突出问题是老职工比较多，而老职工越多，签订无固定期限劳动合同的就越多。对企业而言，就在一定程度上限制了用工的灵活性。但陆胤同时强调，无固定期限劳动合同比例大，并不必然带来用工灵活性的消失，但会对企业的管理水平提出更高要求。
然而令人遗憾的是，劳动合同法通过之后，某些国企管理者不去思考如何提高企业的管理能力，却抢在2008年1月1日新法实施之前，借故辞退老职工。他们误以为无固定期限劳动合同给劳动者重新带来了“铁饭碗”。
中国人民大学劳动关系研究所所长常凯认为,无固定期限合同并不是铁饭碗。它和固定期限合同的差别就是没有约定劳动合同终止时间，如果没到退休但满足法定解除条件，企业仍然可以解除劳动合同。
劳动合同法规定了一系列的企业解除合同条件，但要准确适用劳动合同解除的法律规定，就必须规范用工管理措施和管理标准。上海市劳动和社会保障局劳动保障监察处处长张宪民在《上海国资》杂志社主办的培训研讨会上建议，企业要完善规章制度，保证规章制度的有效性和可行性；要理顺管理权限和管理方式，加强基础管理和解除、终止劳动合同的证据准备工作；按法律规定履行解除、终止的程序性义务；严格把握解除、终止劳动合同法定条件的构成，防止解除、终止行为的失误。
李迎春则建议要细化劳动合同条款，量化相关标准，对劳动者的行为进行规范；强化对劳动者的考核，通过考核，有针对性地进行解除或终止劳动合同，保持企业的活力和竞争力。
慎用劳务派遣用工
企业要增进与劳务派遣公司的合作
近几年来，劳务派遣用工发展迅速，各种劳务派遣机构大量涌现。根据全国总工会的统计，目前在公有制企业、事业单位和机关、团体中有劳务派遣工2500万人左右。而上海市总工会的调查则显示，企业一线职工的80.4%是劳务派遣工。但由于缺乏法律规范，劳务派遣中存在不少问题。比如，劳务派遣工大多没有劳动合同，劳务派遣工被“招之即来，挥之即去”，成为劳动力市场上最弱势的群体。
刘诚表示，劳务派遣泛滥是当前国企存在的一个突出问题。有的国企为规避法定义务，滥用“劳务派遣”的用工形式。如把本单位职工分流到新组建的劳务派遣企业，再由派遣企业重新派遣到原单位的原岗位工作，而工资等待遇却与原来的待遇相差甚远；有的国企将本单位自有职工解雇而空出岗位后，大量使用劳务派遣工，规避对自有职工应当承担的责任。
针对劳务派遣无法可依的局面，劳动合同法对劳务派遣作了专门规定，从派遣单位与用工单位的义务分配、派遣单位应当与劳动者签订二年以上的固定期限劳动合同、劳务派遣的使用范围、同工同酬、连带责任等方面对劳务派遣进行了规范和限制。
张宪民认为，使用劳务派遣人员的法律规制，使得企业在使用劳务派遣人员过程中支付劳务派遣公司的费用及成本将提高；实际使用期限的需要与劳务派遣公司的两年劳动合同最低期限的矛盾将逐步显性化；派遣员工与本企业员工的同工同酬的法律要求执行难度增加。
张宪民建议企业要增进与劳务派遣公司的合作；在两方性合同外引入三方性合同，明确实际用工单位、劳务派遣公司、派遣员工各方的权利义务；关注政府公布的工资指导价位，以替代无同类岗位人员时的派遣员工的同工同酬工资的确定。
陆胤表示，国有企业一方面要通过劳务派遣用工方式保持用工的灵活性，另一方面也要解决派遣员工的待遇问题。他强调，企业应该重新审视派遣用工的动机，具体分析派遣用工的利弊，重新测算派遣用工的成本，慎重选择派遣用工的合作伙伴。
完善民主管理制度
工会要真正担负起维护职工权益的重任，就必须完善现有的国企民主管理制度
劳动合同法强化了规章制度制定的民主程序，细化了集体合同制度，赋予了工会组织更多的权利和职责，也对企业的民主管理水平提出了更高的要求。
在维护劳动者合法利益方面，工会组织将拥有更大的权利和职责。现行的劳动法没有对用人单位规章制度的制订过程提出具体规定，因此有部分用人单位制订出苛刻的规章制度，例如“迟到一分钟罚款100元”、“上班时间上洗手间不得超过5分钟”等，并以此为由与职工解除合同。而劳动合同法施行后，用人单位在制订直接涉及劳动者切身利益的规章制度时，就必须和工会或者职工代表平等协商确定。
工会的另一项重要职能就是代表企业职工与用人单位订立集体合同。劳动合同法对集体合同作了专节规定，明确了集体合同的订立程序，强调集体合同的效力及其与劳动合同的关系，并首次在法律层面将区域性、行业性集体合同以及专项集体合同予以提出和规定。
按照国际通行的惯例，集体合同是规范企业劳动关系的重要内容。但在我国，从目前的情况看，企业内部建立和完善这项制度还存在不少问题。
部分企业签订的集体合同内容过于空泛，结合企业实际的内容较少。很多企业的集体合同内容是照抄、照搬法律法规的规定，有关劳动标准的规定也比较模糊，在实际工作中很难操作，使得集体合同在减少劳动争议、维护稳定和谐的劳动关系方面起不到应有的作用。
国有及国有控股企业行政方和工会代表的界限模糊，有些国有企业的副总经理兼任工会主席，工会主席的聘用、考核、收入等都由企业行政方决定，影响其维护职工利益职能的发挥，无法真正代表职工利益。企业行政方和工会处于不平等地位，协商起来有一定难度。
上述问题表明，工会虽然得到了法律授权，在规章制度的制定、集体合同的订立方面拥有了更多的发言权，但是要真正担负起维护职工权益的重任，就必须完善现有的国企民主管理制度。
陆胤认为，国有企业的职工代表大会、工会机构是比较完善的，但是机制可能不够健全，有可能流于形式。因此劳动合同法对国企的民主化管理提出了更高的要求。当然，这些要求是有价值的，对提高企业管理水平也大有裨益。
