综合辅导：超市摔伤儿童案分析

　　应当看到，购物车是种类物，又具有极强的流通性，故事后判定当事人用的是哪一辆是不可能的，因而认定商场此时有无过错从事实的角度说是不可能的。但法律在此种场合并非无能为力，它完全可以通过立法技术对此予以处理。情形无非有三，一为商场负全部的责任，一为商场不负责任，一为商场按购物车瑕疵的比例承担责任。商场全部负责或全部不负，实际上是把该问题看成一个价值判断问题，从而判定在价值对哪者的利益予以优先考虑，即优先考虑商场的利益还是优先考虑消费者（此时实际上仅是潜在的）的利益，若真要在二者间作一选择，笔者想应该优先考虑消费者的利益，因为他较之商场是事实上的弱者；且作为商场本应尽可能的采取措施以避免潜在的不合理的危险，50％的购物车有瑕疵，对于商场来说，是一个不可原谅的过错。从促进商场改进甚至更换购物车从而更好得保护不特定的顾客的角度来看，推定其有过错，让其承担所有的过错，并非不合情理。而要商场按购物车瑕疵的比例承担，则采取盖然率标准，将此问题视为一事实判断问题，外国法上也有类似判例。“被告是一一戏院经理，刊登广告举办选美。申明拟选出12名分为三等级以演员雇用。报名者为数约6000。初选50名，原告已入围。决赛时，被告未与原告适当之参与机会。原告请求被告损害赔偿。缘初选入围者有50人，决赛选出12人。则每一初选入围者均有1/4获胜之可能。该1/4可能性有其客观价值。原告所受之客观损害，即该1/4可能性价值之损失。”③依次类推适用盖然性标准，也可以瑕疵购物车的比例来确定过错的大小，从而最终决定商场承担责任的比例。对此两种方案，我们该怎样取舍呢？
　　笔者不主张采取盖然性标准从而按购物车瑕疵的比例来承担责任，因为采盖然性场合，其损害是不确定的，某种意义上说，该理论针对的是损害的确定，即在损害为机会损失时如何将其量化。而在本案，已的伤害是确定的，不确定的只是其使用的购物车有无瑕疵，而其可能性只有两种，要么有，要么没有，就个案而言，与瑕疵的比例间没有必然关系。且购物车瑕疵的比例与造成伤害的比例之间也无必然联系，即50％的购物车瑕疵并不必然会有50％的受害者，所以让已为这并不存在的或然性承担不利的后果，无疑减轻了商场的责任，加重了受害者的责任。且以如前述，事实的认定于此场合已不可能，所以必须借助于价值判断来认定“法律上”的事实――它不同于纯粹的、自然状态的事实。此时从保护消费者的权益，促进商场改进购物车的配置，从而减少类似时间的再次发生，应该认为商场有过错，从而应当承担全部的缔约过失责任。在技术上，有一个举证责任分担的问题，在消费者申请鉴定已证明购物车有一半有瑕疵的情况下，让其再次证明“加害”购物车的瑕疵（而实际上这是不可能背证明的），也对其不公，此时应作不利于商场的推定，由商场举反证证明已的人身伤害与购物车无涉或该购物车没有瑕疵，这样会更合理，也更可行。