综合辅导：超市摔伤儿童案分析

　　三、是否适用过失相抵：甲有无过错？
　　前边的论述尚未考虑甲将已至于购物车上这一事实有无过错。诚如商场所言，购物车本为方便顾客购物而设，不能在上“放”人，故甲应当对自己的行为向已负责，而不应由商场承担不利的后果。而已则认为，将小孩置于购物车上，此种做法非常普遍，若商场不允许此种做法，理应反对，而此前未见商场有反对的，即便是在当时，也未见商场反对，故商场不能以此作为抗辩事由。双方争执的关键是：在购物车未明示可以载人，也未明示不可以载人的情况下，此时该作何种理解？
　　购物车是否专为购物而设，应视交易习惯而定，不可一概而论，更不可拘泥于词义而断然作出不可载人的理解。而此种习惯可能因各地区、甚至各商场而异。一些商场则如前所述，对此既未明示禁止或不禁止，且又放任此种行为的发生，致在顾客间形成一种共识――即该商场允许购物车载人（当然此处仅指小孩）。那么此时，甲将已至于购物车上的行为并无不妥，故商场应负全责。
　　另有一些商场或者明示禁止购物车载人，或一经发现此种现象就予以禁止，那么此时，顾客违反了此种规则，应对其自己的行为负责。此时，顾客的过错是导致商场责任的免除还是仅发生过失相抵的后果？这是一个颇值探讨的问题，关键要看此种购物车是否专为购物而设。若购物车专为购物而设，绝对不允许载人，则甲将已置于其上，商场没有责任应无疑问，真要追究责任，那么应追究甲的责任。那么我们能否作此理解呢？
　　笔者以为不可。首先若作此理解，无异于为不特定的第三人设定了义务，于明示禁止场合作此理解尚可以解释为商场与顾客达成了一个契约――凡到该商场购物的顾客都不得用购物车载人，从而，商场可以此对顾客的伤害提出免责的抗辩。当然，这是一个格式条款，其成立、生效要件除了符合合同法的一般成立、生效要件外，还需符合合同法特设的对格式条款的控制的规定，即合同法第39、40、41条的规定。于未明示而予以禁止场合，根据“法无禁止即为合法”这一法理或行为准则，于顾客而言，不能对其强加此种义务，除非其具有恶意，此处的恶意是指顾客知道或应当知道商场有此成文或不成文规定。顾客除非有恶意，否则就应推定为善意，因为顾客并不负知道或应当知道的义务，而商场若为此种禁止，则负通知义务，所以此时作此种推定是合理的。就本案而言，商场显然未有明示禁止之举措，故此时应先推定顾客为善意，然后由商场举证证明顾客知道或应当知道商场有此规定，如曾经或当场对其提出警告或加以制止等，否则商场就不能说自己没有过错。还有一个值得探讨的问题是，若商场此种未明示的做法已获得顾客的认同，至少对经常光临该商场的顾客来说，都应该知道有此习惯。那么商场若能证明该顾客即甲是其的“回头客”，则商场的抗辩也应成立。但问题是商场虽在其经常的顾客间形成了此种共识，但不能证明具体某一顾客是否属常客，此时应作何种推定。同理，此时应首先作有利于顾客的推定，即善意，然后由商场举证推翻此种推定，而不论商场是否在其常客间有无此种共识。