综合辅导：超市摔伤儿童案分析

　　其次，强行性的禁止若非来源于合同或由长期交易而形成的由当事人双方的共识，则必须由法律、法规明确规定或法律精神的认可，而法律的规定或法律精神的认可必须要有合理的明确的原因，往往是某一行为或物件含有显然不合理的危险或有较高的危险性，从而其操作要遵循特别的规则。就本案来说，购物车载人显然不属于此种法律应予强行禁止的情形，因此种行为并不是一种包含不合理危险的行为。
　　所以商场不能以购物车载人为由来主张自己免责，因为顾客并不负不作为义务。而商场提供的购物车有瑕疵，商场有过错，应承担责任。顾客用购物车载人，除非商场能证明顾客的恶意，否则商场应负全部责任。若能证明，则顾客也有过错，此时应该“准用”过失相抵制度。此处之所以用“准用”而非“适用”，原因是此处受害人已并没过错，有过错的是其监护人甲，而他们在法律上的地位、利益具有极强的一致性，故可以准用。
　　四、结论
　　1. 本案中，甲的购物行为已足以使合理的第三人认定她是商场的实际上的顾客，此时商场应对其负先契约义务，包括保护义务。
　　2. 商场提供的购物车一半有瑕疵，一半没有瑕疵，在“加害”购物车有无瑕疵不得而知的情况下，为了强化对消费者利益的保护，促进商场改进其设备，应课予商场更多的义务，在举证责任的分担上亦然。此时应认定商场有过错，从而承担缔约过失责任。
　　3. 购物车不得用于载人，除非明示并经当事人同意，否则当事人并不负不作为义务，且此种行为并不含不合理的危险，故商场不能以此提出自己免责的抗辩。至于是否准用过失相抵制度，应视商场有无告知或作为，当事人即甲是否知情等具体情事加以判断。就本案而言，似乎并无准用之余地。
　　五、余论
　　以上的探讨限于是否构成缔约过失责任，实际上仅具学理上的意义，笔者也希望通过此种探讨来加深对缔约过失责任制度的理解。但我们应当看到，缔约过失责任仅赔偿信赖利益的损失，而原则上信赖利益不得超过履行利益，于超市购物场合，换成金钱是极少的；且即便是违约责任，为降低交易风险，原则上也不赔偿人身伤害和精神损害赔偿。故甲若想获得合理的赔偿，恐怕还得寻求侵权法上的救济，此时前述的三种保护义务间的关系，及侵权法的模式的选择恐怕就是一个不可绕过的话题。而本文限于主题与时间，对此更为重要的话题未加分析，实为本文之撼。